rechtbank ‘s-Hertogenbosch 8 februari 2012, LJN: BV3743
In 2003 heeft ziekenhuis (evenals Centramed verweerster) verzoekster behandeld aan gevolgen ongeval. Twee weken later blijkt dat daarbij een fractuur is gemist. In november 2004 wordt ziekenhuis aansprakelijk gesteld. Centramed erkent dat niet eerder herkennen fractuur verwijtbare tekortkoming is, maar stelt dat delay in de diagnostiek geen gevolgen heeft gehad voor eindresultaat en wijst aansprakelijkheid voor gevolgen gemiste diagnose af. Op verzoek van verzoekster heeft rechtbank in 2008 een orthopedisch chirurg als deskundige benoemd. Partijen verschillen van mening over de betekenis van zijn rapport. Verder wordt beroep gedaan op verjaring.
Het verzoek strekt ertoe dat voor recht wordt verklaard dat het ziekenhuis aansprakelijk is voor de schade, de vordering niet is verjaard en veroordeling plaatsvindt in de buitengerechtelijke kosten (bgk).
De rechtbank oordeelt dat de verjaring is gestuit door het verzoekschrift inzake deskundigenbericht (in de zin van art. 3:317 lid 1 BW), aangezien dat voor verweersters een voldoende duidelijke waarschuwing was dat rekening moest worden gehouden met het alsnog indienen van een vordering. Het deskundigenbericht is onvolledig, gaat niet diep genoeg op de materie in en bevat een tegenstrijdigheid/onduidelijkheid. Dit staat eraan in de weg dat thans een uitspraak wordt gedaan over aansprakelijkheid. Deze deelgeschilprocedure leent zich er niet voor dat aanvullende vragen aan de deskundige worden gesteld. Omdat de bgk iedere onderbouwing mist, wordt het bgk verzoek afgewezen. Wel vindt veroordeling in de door de rechtbank begrote kosten van het deelgeschil plaats.
De rechtbank legt de te verwachten(!) vinger op de zwakke plekken in het deskundigenbericht. De tijd en moeite die met dit deelgeschil gepaard is gegaan, hadden partijen veel beter kunnen stoppen in aanvullende vragen aan de deskundige.
4. De beoordeling
verjaring
4.1. Allereerst is aan de orde het verzoek van [verzoekster] om een uitspraak omtrent het beroep van JBZ en Centramed op verjaring. De rechtbank begrijpt hieruit dat [verzoekster] een verklaring voor recht vraagt inhoudende dat haar vordering ten aanzien van JBZ en Centramed niet is verjaard. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
4.2. Voor zover JBZ en Centramed met de opmerking in het verweerschrift dat Centramed nooit door [verzoekster] aansprakelijk is gesteld en jegens haar de verjaring niet is gestuit willen bepleiten dat de vordering jegens haar reeds daarom is verjaard, verwerpt de rechtbank dit standpunt omdat dit geen steun vindt in de wet. [verzoekster] kon ermee volstaan JBZ, de verzekerde van Centramed, aansprakelijk te stellen teneinde zich later rechtstreeks op grond van artikel 7:954 BW tot Centramed te kunnen wenden.
4.3. Vervolgens is aan de orde de vraag wanneer de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW een aanvang heeft genomen. Volgens constante jurisprudentie begint voormelde verjaringstermijn pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. De benadeelde is daartoe pas in staat indien hij voldoende zekerheid — die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn — heeft gekregen dat het letsel (mede) is veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen. Het moet daarbij gaan om daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Als sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, kan van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor de klachten zijn ontstaan. In het algemeen zal de vereiste mate van zekerheid pas aanwezig zijn wanneer deze oorzaak door deskundige artsen is gediagnosticeerd (vergelijk het door [verzoekster] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 24 januari 2003, NJ 2003, 300).
4.4. Gelet op het vorenstaande volgt de rechtbank het ter comparitie voor het eerst ingenomen standpunt van [verzoekster], inhoudende dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen met de bekendmaking van het definitieve rapport van [D], niet. JBZ en Centramed wijzen er naar het oordeel van de rechtbank terecht op dat [verzoekster] JBZ reeds bij brief van haar advocaat van 18 november 2004 aansprakelijk heeft gesteld “(…) voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het nalatig handelen van het Ziekenhuis.” Daarbij wordt bovendien verwezen naar een brief van 19 mei 2003 van de vader van [verzoekster] aan JBZ, waarin reeds duidelijk zou zijn gemaakt dat [verzoekster] schade heeft geleden als gevolg van het nalatig handelen van JBZ. De brief van 18 november 2004 is verzonden nadat de klachtencommissie de klacht van [verzoekster] omtrent de gemiste diagnose gegrond heeft verklaard en aan deze gegrondverklaring wordt in de brief ook gerefereerd. Met deze aansprakelijkheidstelling moet dan ook de gemiste diagnose en de daaruit volgens [verzoekster] voortvloeiende schade zijn bedoeld. De rechtbank kan daarom niet anders concluderen dan dat in de ogen van [verzoekster] destijds al aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 3:310 BW was voldaan. Dat zij destijds slechts een vermoeden had van schade, zoals ter comparitie is aangevoerd, is in tegenspraak met de stellige bewoordingen in de brief van 18 november 2004, waarin staat [verzoekster] al schade heeft geleden. De conclusies zoals [verzoekster] die uit het definitieve rapport van [D] kon trekken zijn naar het oordeel van de rechtbank slechts een bevestiging van haar al in de brief van 18 november 2004 neergelegde bekendheid met de door haar gestelde schade en de daarvoor aansprakelijke partij.
4.5. Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of de verjaringstermijn is verstreken, zoals JBZ en Centramed stellen. De rechtbank volgt in ieder geval niet het standpunt van [verzoekster] dat de verjaring zou zijn gestuit door erkenning van de zijde van JBZ en/of Centramed. Anders dan [verzoekster] is de rechtbank van oordeel dat de overgelegde correspondentie van de zijde van JBZ en Centramed (de brieven van 27 juni 2005 (prod. 2 verzoekschrift) en 24 maart 2006 (prod. 6 verzoekschrift)) geen erkenning van aansprakelijkheid behelst. JBZ en Centramed erkennen weliswaar dat een fout is gemaakt in de diagnostiek, maar zij betwisten dat die tot schade heeft geleid. Om die reden wijzen zij aansprakelijkheid af.
4.6. Niettemin is de rechtbank van oordeel dat hoewel op grond van de thans voorhanden zijnde informatie geconcludeerd moet worden dat er sinds 18 november 2004 geen expliciete stuiting ex artikel 3:317 BW heeft plaatsgehad – onderhandelingen stuiten de verjaring niet – de verjaring in het onderhavige geval toch is gestuit, en wel door het entameren van het voorlopig deskundigenbericht door [verzoekster]. De rechtbank verwijst daartoe naar het – door JBZ en Centramed aangehaalde – arrest van de Hoge Raad van 18 september 2009, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN-nummer BI8502.
4.7. Volgens de Hoge Raad kan de indiening voordat een geding aanhangig is van een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek (of een voorlopig getuigenverhoor) niet worden beschouwd als het instellen van een eis of andere daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 BW, omdat een dergelijke procedure nog niet erop gericht is een vorderingsrecht geldend te maken, maar veeleer ertoe strekt de informatie te verkrijgen aan de hand waarvan beoordeeld kan worden of het zinvol is een daarop gerichte procedure aanhangig te maken. De Hoge Raad is voorts van oordeel dat het indienen van een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht niet zonder meer gelijk te stellen is met de mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. De Hoge Raad gaat echter verder met te overwegen dat bij beantwoording van de vraag of een schriftelijke mededeling als een mededeling in de zin van dat artikellid kan worden opgevat, niet alleen zal moeten worden gelet op de tekst van de mededeling maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan, en eveneens op de overige omstandigheden van het geval. Het komt uiteindelijk erop aan of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt zodat hij ervoor kan zorgen dat hij de beschikking behoudt over voor het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal.
4.8. De rechtbank is van oordeel dat het door [verzoekster] ingediende verzoekschrift, door JBZ en Centramed overgelegd als productie 2, beoordeeld naar de hiervoor weergegeven maatstaf, een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW inhoudt. Het verzoekschrift is gericht tegen JBZ en Centramed en is erop gericht een deskundig oordeel te krijgen over de gevolgen van het missen van de tibiaplateaufractuur door JBZ omdat JBZ en Centramed zich op het standpunt stelden (en nog steeds stellen) dat de fout in de diagnostiek niet tot schade heeft geleid. Dat is een voldoende duidelijke waarschuwing in de hier bedoelde zin. Nu het verzoekschrift dateert van 1 oktober 2008 is daarmee de verjaring tijdig gestuit is de verjaringstermijn opnieuw gaan lopen. Het beroep van JBZ en Centramed op verjaring faalt dus. De rechtbank zal dan ook een verklaring voor recht uitspreken dat de vordering van [verzoekster] ten aanzien van JBZ en Centramed niet is verjaard
aansprakelijkheid JBZ
4.9. Daarmee komt de rechtbank toe aan het verzoek van [verzoekster] om voor recht te verklaren dat JBZ aansprakelijk is voor de als gevolg van de fout van JBZ door [verzoekster] geleden schade.
4.10. Volgens [verzoekster] is het evident dat zij extra schade heeft geleden door het missen van de diagnose. Zij is tweemaal extra in het ziekenhuis opgenomen geweest, heeft enkele maanden in het gips gezeten ten gevolge van de alsnog noodzakelijke operatie, heeft tweemaal moeten revalideren, extra therapie gehad, extra littekens opgelopen door de alsnog noodzakelijke operatie en veel extra medische kosten gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat het enkele stellen dat alsnog een operatie heeft moeten plaatsvinden en dat dat “dus” tot schade heeft geleden onvoldoende is. [verzoekster] verwijst ter onderbouwing van haar stelling dat zij schade heeft geleden als gevolg van het delay in de diagnose van de tibiaplateaufractuur hoofdzakelijk naar het rapport van [D]. Uit dat rapport volgt naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat [verzoekster] de hiervoor bedoelde schade heeft geleden. Daarvoor is vereist dat een duidelijke en onderbouwde vergelijking wordt gemaakt tussen het hersteltraject zoals dat heeft plaatsgevonden en het hersteltraject zoals dat plaats zou hebben gevonden wanneer de tibiaplateaufractuur direct zou zijn onderkend. [D] laat zich daarover niet uit, hetgeen overigens ook niet verwonderlijk is omdat hem daarnaar niet is gevraagd. Op dat punt is sprake van een onvolledige vraagstelling. Ook los van de uitkomsten van het rapport stelt [verzoekster] op dit punt onvoldoende. Dit maakt dat het voor de rechtbank thans niet mogelijk is een gefundeerd oordeel te geven omtrent de hiervoor opgesomde door [verzoekster] gestelde gevolgen van de gemiste diagnose.
4.11. [verzoekster] stelt voorts dat zij beperkingen ondervindt als gevolg van de gemiste diagnose. Ook op dit punt is de rechtbank van oordeel dat het rapport van [D] geen uitsluitsel geeft. [D] geeft onder het kopje “onderzoek” weliswaar aan dat er sprake is van een discrete functiebeperking van de rechterknie, maar geeft niet aan tot wat voor concrete beperkingen dat leidt. Ook op dit punt is sprake van een hiaat in de vraagstelling. [D] wordt immers wel gevraagd aan te geven wat de beperkingen zijn die [verzoekster] zegt te ondervinden (vraag 7), maar nagelaten is aan hem de vraag voor te leggen welke beperkingen hij op zijn vakgebied bij [verzoekster] heeft vastgesteld. Wil een goed beeld ontstaan van de gevolgen van het missen van de tibiaplateaufractuur, dan zal objectief moeten worden vastgesteld wat de beperkingen zijn en kan niet worden volstaan met de anamnese zoals door [D] is afgenomen. De anamnese is naar haar aard per definitie subjectief. Daarmee wil de rechtbank niet gezegd hebben dat de door [verzoekster] gestelde beperkingen zich niet voordoen, maar bij gebrek aan een objectief medisch oordeel daarover kan de rechtbank deze (nog) niet als vaststaand aannemen. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat ook aan het antwoord van [D] op vraag 8, inhoudende dat indien de fractuur anatomisch zou zijn hersteld het in de rede had gelegen dat [verzoekster] geen beperkingen meer zou hebben gehad, thans geen doorslaggevende betekenis toekomt. Ook daarbij gaat het immers om de door [verzoekster] zelf aangegeven beperkingen.
4.12. De rechtbank is voorts van oordeel dat het rapport van [D] innerlijk tegenstrijdig, althans onvoldoende begrijpelijk is waar het betreft het percentage blijvende invaliditeit in de thans bestaande situatie in vergelijking met de situatie waarin de tibiaplateaufractuur wél tijdig zou zijn onderkend. [D] komt in beide gevallen op 2% functionele invaliditeit van de gehele mens, zo begrijpt de rechtbank althans uit de beantwoording van vraag 9 en 10 in het rapport. Dit kan de rechtbank niet met elkaar rijmen, gelet op het feit dat [D] in zijn rapport ook betoogt dat indien de fractuur anatomisch zou zijn hersteld het in de rede had gelegen dat [verzoekster] geen beperkingen meer zou hebben gehad. Dat impliceert dat in dat geval het percentage functionele invaliditeit 0% zou bedragen. Hoewel het percentage functionele invaliditeit in het algemeen geen doorslaggevende factor is bij de beoordeling van letselschadezaken, vindt de rechtbank dat de hiervoor gesignaleerde ogenschijnlijke tegenstrijdigheid wel opheldering behoeft. In verband met het verweer van JBZ en Centramed dat gelet op de gelijkluidende percentages functionele invaliditeit van extra schade geen sprake kan zijn, overweegt de rechtbank dat het feit dat er (uiteindelijk) mogelijk geen sprake is van functionele invaliditeit nog niet wil zeggen dat er “dus” geen (extra) schade is geleden. Als bijvoorbeeld het hersteltraject per saldo langer is geweest – wat overigens nog niet vast staat, zie hiervoor onder 4.10 – doordat de tibiaplateaufractuur niet direct is onderkend kan er al sprake zijn van (extra) schade.
4.13. De rechtbank overweegt voorts dat [D] in zijn brief van 3 december 2009 aan de advocaat van [verzoekster] (door [verzoekster] overgelegd als onderdeel van productie 4) schrijft dat de medisch adviseur van [verzoekster], [G], terecht opmerkt dat er rekening moet worden gehouden met artrose op latere leeftijd. [D] geeft aan dat hij dit in het rapport heeft aangepast. Het advies van [G] dateert van 7 oktober 2009 en is opgesteld naar aanleiding van het conceptrapport van [D] (eveneens overgelegd als onderdeel van productie 4). De rechtbank moet echter vaststellen dat [D] in zijn definitieve rapport, in tegenstelling tot wat hij eerder heeft geschreven, geen melding maakt van artrose op latere leeftijd, noch wat de gevolgen daarvan zullen zijn. Voor zover dit tot uitdrukking zou komen in de aanvullingen op vraag 5 en 8 in het definitieve rapport, is het de rechtbank – ook na kennisneming van de aanbiedingsbrief van [D] bij het definitieve rapport – onvoldoende duidelijk hoe hetgeen daarin is verwoord zich verhoudt tot (de) eventuele (kans op) artrose op latere leeftijd en de gevolgen daarvan. Het rapport is op dit punt dus onvolledig, althans onvoldoende duidelijk.
4.14. De conclusie uit het vorenstaande is dat het rapport van [D] onvolledig is, niet diep genoeg op de materie ingaat vanwege de te beperkte vraagstelling en een tegenstrijdigheid/onduidelijkheid bevat die opheldering behoeft. Dat staat eraan in de weg dat thans op basis van dat rapport een uitspraak wordt gedaan over de aansprakelijkheid van JBZ voor de schade die [verzoekster] stelt te lijden. Dat geldt zowel voor de materiële als de immateriële schade. Gelet op de te verwachten discussie die nog zal ontstaan over de diverse concrete schadeposten, waarvan door [verzoekster] al een indicatie is gegeven in de vorm van een voorlopige schadestaat die is overgelegd als productie 7 en waarop JBZ en Centramed al een begin van een verweer hebben gevoerd, hebben partijen er belang bij dat er een aanvulling op het deskundigenrapport komt aan de hand waarvan die discussie gevoerd kan worden.
4.15. Ter comparitie heeft [verzoekster] aangegeven er voorstander van te zijn dat er aanvullende vragen zullen worden gesteld aan [D] alvorens de rechtbank in het deelgeschil zal beslissen. Zijdens JBZ en Centramed is daartegen aangevoerd dat een deelgeschilprocedure zich niet leent voor het stellen van aanvullende vragen aan de deskundige. De rechtbank is van oordeel dat in zijn algemeenheid niet kan worden gesteld dat het stellen van aanvullende vragen aan een deskundige buiten het bestek van een deelgeschilprocedure valt. Of dat het geval is hangt af van de omstandigheden van het geval, onder meer van hoeveel en welke vragen er nog aan de deskundige gesteld zouden moeten worden en de te verwachten tijd en kosten die daarmee gemoeid zullen zijn.
4.16. Naar aanleiding van het verhandelde ter comparitie overweegt de rechtbank dat alvorens in de onderhavige procedure tot het stellen van aanvullende vragen aan de deskundige zou kunnen worden overgegaan, eerst nog een schriftelijke ronde zou dienen plaats te vinden waarbij partijen zich zouden uitlaten over de te stellen vragen. Voorts zou de deskundige moeten worden benaderd om te verifiëren of hij in de gelegenheid is om een aanvullend deskundigenbericht uit te brengen. Vervolgens zou een tussenbeschikking moeten worden gegeven waarin de aanvullende vragen aan de deskundige worden gesteld, waarna na het uitkomen van het deskundigenbericht partijen de gelegenheid zouden moeten krijgen om zich daarover uit te laten. Gelet hierop zal van een snelle beslissing, wat één van de uitgangspunten is die aan het scheppen van de deelgeschilprocedure ten grondslag liggen, geen sprake kunnen zijn. De rechtbank is daarom van oordeel dat in het onderhavige geval het stellen van aanvullende vragen aan de deskundige het bestek van de deelgeschilprocedure te buiten gaat. De rechtbank geeft partijen echter in overweging, zoals zij ook ter comparitie heeft gedaan, om zelf te komen tot een deskundigenbericht dat wel de vereiste duidelijkheid geeft.
4.17. Op grond van het bovenstaande oordeelt de rechtbank dat het verzoek waar het betreft een oordeel over de aansprakelijkheid van JBZ voor de door [verzoekster] geleden schade zal worden afgewezen.
buitengerechtelijke kosten
4.18. [verzoekster] vordert tot slot veroordeling van JBZ en Centramed tot betaling van een bedrag van € 20.000,00 als vergoeding voor alle tot op heden gemaakte buitengerechtelijke kosten. De rechtbank overweegt dat het hiervoor genoemde bedrag iedere onderbouwing mist. Dat er volgens [verzoekster] 100 uren aan het dossier zouden zijn besteed blijkt nergens uit. Als dit aantal uren al aan de zaak zou zijn besteed, is de rechtbank van oordeel dat dit aantal uren, gelet op de aard van de zaak en de verrichtingen waarvan de rechtbank uit de gedingstukken is gebleken, de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW niet doorstaat. Het gevorderde bedrag zal daarom worden afgewezen.
4.19. Uit het verhandelde ter comparitie volgt dat de kosten gemoeid met de deelgeschilprocedure begrepen zijn in het hiervoor genoemde bedrag van € 20.000,00. Hoewel dat bedrag dus niet zal worden toegewezen, betekent dat niet dat de kosten van de deelgeschilprocedure eveneens zullen worden afgewezen. De rechtbank zal op de voet van artikel 1019aa Rv de kosten van de procedure begroten. Ter comparitie is door [verzoekster] aangegeven dat de kosten gemoeid met de deelgeschilprocedure afgerond neerkomen op € 3.500,00, exclusief kantoorkosten, exclusief BTW. JBZ en Centramed hebben deze kosten wegens gebrek aan onderbouwing betwist. De rechtbank is van oordeel dat gelet op de aard en de (beperkte) feitelijke en juridische complexiteit van de zaak het gevorderde bedrag, dat ook nog eens op geen enkele wijze is gespecificeerd, de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaat. De rechtbank acht het redelijk er vanuit te gaan dat mr. [H] in verband met de behandeling van dit deelgeschil tien uur in rekening kan brengen bij [verzoekster]. De rechtbank zal daarbij – gelet op het de omstandigheid dat voor 100 uren een bedrag van € 20.000,00 aan buitengerechtelijke kosten in rekening zou zijn gebracht – uitgaan van een uurtarief van € 200,00, inclusief BTW en kantoorkosten. De rechtbank begroot de kosten van dit deelgeschil daarom op € 2.260,00 (tien uur maal € 200,00 vermeerderd met het door [verzoekster] betaalde griffierecht van € 260,00).
4.20. Het verzoek van [verzoekster] wordt toegewezen wat betreft de verjaringsvraag en afgewezen wat betreft de aansprakelijkheidsvraag. Gelet op deze gedeeltelijke toewijzing en de omstandigheid dat tussen partijen niet in geschil is dat er destijds bij de diagnostiek een fout is gemaakt in het JBZ, zal het verzoek van [verzoekster] om een kostenveroordeling uit te spreken worden toegewezen. Nu [verzoekster] het blijkbaar ter vrije keuze van de rechtbank heeft gelaten om JBZ dan wel Centramed in de kosten te veroordelen, zal de rechtbank de kostenveroordeling uitspreken tegen JBZ, als zijnde de partij die de fout heeft gemaakt.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat de rechtsvordering van [verzoekster] jegens JBZ en Centramed niet is verjaard,
5.2. veroordeelt JBZ tot betaling aan [verzoekster] van de kosten van de deelgeschilprocedure, begroot op een bedrag van € 2.260,00,
5.3. wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2012.